开源中就不该有软件专利？！

开源项目，到底是否享有软件专利？倘若有，那么当 专利权用尽的那一天，软件的专利将面临哪些困难与挑战？

作者 | jejb

译者 | 谭开朗

责编 | 屠敏

出品 | CSDN（ID：CSDNnews）

以下为译文：

软件专利领域通常被认为是一个新兴领域，它不受任何法律领域的约束。尤其是在旧时的专利法领域有种说法叫专利权用尽，直到几年前，它也从未作用于软件专利。专利权用尽的应用少之又少，以至于它几乎不被看作是对侵权行为的辩护，而因此被当作一种未经验证的策略。近期，Van Lindberg做了一个FOSDEM演讲，他就近来在法庭判决中将专利权用尽法应用在软件专利中的事件发表了有趣的看法。这给我们提供了一种有意思的可能性，即可能将要有一项可执行的法律(至少在美国是这样)，该法律规定满足专利权用尽原则的所有开源软件的专利权归全体社会成员所有，它们不再受法律保护。本文旨在阐述当前情况，以及我们如何能够得到必要的法院判决并使这一希望成为现实。

什么是专利权用尽原则？

专利法历史悠久，可以追溯到约公元前500年的希腊。然而，每一种法律制度都会考虑到专利持有人虽作为合法的有效垄断者但也不能滥用这种垄断地位。这就引申出了一个理念，该专利持有人一旦使用了这种垄断能力来获取盈利，他只能为同一产品垄断一次，而后的绝对产权将不受专利法保护。这也引申出所谓的用尽原则：如果Alice持有某产品的专利权，她将专利卖给了Bob，而Bob又转卖给了Charlie，Alice不能以Charlie使用该产品专利的名义来向Bob或Charlie索要销售收入的分红。这也就是说，Alice将其卖给了Bob的时候专利权就用尽了，所以Charlie不受该产品专利的约束。用尽原则可扩展到任意的授权转让方式，即使没有金钱交易（即如果Alice是以给而非卖的形式将专利给到Bob，这交易过程依旧属于专利权用尽，那么Bob就有权决定是给或卖给Charlie，他无需征询Alice的意见）。

当然，现代美国专利权法的出现已经有两个世纪之久了，那时的制造厂商想通过巧妙的计划绕过用尽原则来获利，而他们都受到了法庭的裁决，由此产生了十分丰富的法律例证。近来最有意思的例证（Lexmark和Impression案）就是关于专利持有人在美国最高法院规定的任何后续条件内能否使用专利权，这有了确凿的说法：不能认为项目专利权一旦发生转让就终止了。这意味着可以添加后续条件，可以通过合同或许可或其他方式，这只是意味着后续条件不涉及专利权。这是Lexmark的约束条件：他们的销售合同明确规定空的墨盒不能转售，而他的客户违反了合同，转售给Impression公司重新装满并出售。然而，合同的双方是Lexmark和客户而非Lexmark和Impression，因此Lexmark缺乏后续合同，他们没有针对Impression的合同而只有针对自己客户的合同。

软件项目没有实际的买卖行为，符合用尽原则吗？

用尽原则也被称为版权的首次销售原则。当软件被商业化时，任一软件经销商都不希望软件在出售后就版权用尽了，因此产生了许可而非销售的方法，这就是购买软件总有最终用户许可协议书的原因。然而，这使得软件项目（包括开源软件）不大适用于用尽原则，因为没有首次销售的说法。

依照美国近几年的律法，用尽原则并不一定非要是物质交换（授权转让而非首次出售），这可以追溯到2013年LifeScan和Shasta案的裁决，胜诉的一点在于设备出售属于专利权用尽。授权转让可以延伸到软件的下载，这可以追溯到2014年的Cascades和Samsung案。

专利权用尽原则适用于软件项目，下载也是用尽原则中所谓的授权转让。

Lexmark 和Impression案对于开源软件的影响

开源的先例是非常明确的：专利不能强加版权许可所没有的后续条件。例如，OAI 5G联盟公共许可证就试图在第三条“授予专利许可证”中作出限制，即限制资源仅用于“学习和研究”，否则需要从OAI获取额外的专利许可证。Lexmark和 Impression案中的该条款在许可中无效：一旦从OAI许可下获得了开放源码，那OAI对其的专利权用尽，并且无需遵循执行后续专利权。这意味着在OAI下发布的源代码可以在版权许可(这是允许的)条款下重复利用，而不用担心违反专利。现在OAI仍然可以修改它的版权许可来施加对使用领域的限制，并通过版权手段来执行，但它不能使用专利来这样做。

FRAND（公平、合理和不带歧视的条款）和开源项目

从最近的几起案例中发现，FRAND专利实施和开放源码许可证可以共存，或者更具体地说，像标准开发组织这样的FRAND专利池持有人既可以生成开放源码供参考实现，也可以收取专利使用费。但这似乎是错误的，最高法院明确判决：一旦FRAND专利池持有人发布了任意代码，那么这一发布过程就属于授权转让，即满足首次销售原则且所有FRAND专利池持有人的专利权用尽。在此之后，强制执行FRAND版权支付的唯一方法就是代码的版权许可，显然，这种版权许可虽然合法，但并不支持远程开源许可。

发布源码的专利权用尽

下一个要解决的问题是，是否会因持有者以任何形式的发布源码而导致专利权用尽？正如之前说的，针对这点也有一个例证：Cascades和Samsung的诉讼案。在这个案件中，Cascades试图起诉Samsung侵犯了AOSP中Dalvik JIT引擎的专利。Cascades声称他们已经将这项专利授权给了谷歌，并且在谷歌上使用是需要付费的。Samsung则表示这符合专利权用尽原则，因为Cascades将专利授权给了谷歌，而Samsung是从谷歌下载了AOSP。法院对此表示认同并驳回了侵权行为。案件该了结了，对吗？没这么快：事实证明，Cascades为应对Samsung的用尽原则提出了一个十分愚蠢的辩护，即当Samsung从谷歌下载时才产生用尽原则下的授权转让，所以Cascades仍然有权执行对谷歌产品的这一限制。就像我一开始说的，法庭已有几百年的历史，当时的制造厂商也试图绕过用用尽原则，而这个案例和那时的一样输得一败涂地。然而问题依然存在：如果Cascades能更好地为用尽原则提供辩护，那么他们会胜诉吗？

Cascades本可以提出的辩护是，Samsung不仅从谷歌下载了代码，还复制了这份代码，而这些复制副本应该属于不包括制造的专利权范畴，制造并没有随着下载而不受保护了。用Alice，Bob，Charlie的关系链说明这一点：Alice将一个项目卖给了Bob而使其专利权用尽，因此Bob可以不受任何阻碍的将其卖给Charlie而。然而，这种专利权用尽并不说明Bob或Charlie有权利去制造该商品的新副本，并将其出售给Denise，因为用尽原则只适用于与Alice销售的相同商品，而不适用于该商品新制造的副本。

对新制作副本的辩护似乎仍然相当脆弱，原因有二：首先，Samsung可以从谷歌下载任意数量的已用尽专利权的山寨版，那么他们下载10个山寨版和下载1个山寨版然后自己复制9个有什么区别呢？其次，更重要的是，Cascades已经在版权法中有了补救措施：他们对谷歌的专利许可本可以要求修改AOSP版权许可，不允许非谷歌实体复制源代码，否则要向Cascades支付版税。事实上，Cascades当时并没有利用这一补救措施，这意味着他们现在被禁止通过专利诉讼来对其进行回收。

最重要的一点是，在专利侵权诉讼中，阅读已发布的代码是一个非常合理的辩护，我们应该更经常地使用它。

开发贡献的专利权用尽

这是一个更具争议性的问题，目前还没有支持性的判例法。在现有的代码库基础上，开发贡献者会对其进行增量更新（就是从git拉取更新代码），因此，如果某更新在符合用尽原则的基础下完成了一次授权转让，那这须是作为该项目更新的开发贡献者来进行修复补丁，属于授权转让。在这种情况下，即发布源码所公开的该项目的所有专利，在发布这一过程就符合专利权用尽了。

即使上面的方法不适用，不可否认的是，今天的大多数源码更新都是通过克隆git然后加上自己的更新再重新发布（本质上就是github fork），这说明他是整个项目的真正贡献者之一，因为所有更新都可以从克隆分支上拉取。因此有理由认为，在开源项目中，经销商和开发贡献者拥有的所有专利都已在该项目中专利权用尽。换句话说，关于开放源码许可证的有关专利授权和专利捕获的所有争论都是完全没必要的。

因此，随着代码的重新发布，这个开放源码社区中所有的积极参与者实际上用尽了该社区代码的所有专利。

对专有软件的影响

首先需要注意的是，上述用尽原则的论点对软件专利或软件专利的有效性没有影响，只是对软件专利的实施有影响。其次，所有开放源码的许可证中都认可重新发布不受限制的权利，这种权利会导致专利权用尽。然而，专有软件并没有在版权许可中附带重新发布的权利，这意味着它们很可能不会产生专利权用尽。因此，上述用尽原则并没有真正影响到专有软件的专利实施，除非提出另一个可能的辩护，即对于执业的专有软件的专利，实际上在获得许可后可合法获得开放源码项目许可证，因此该专利也满足用尽原则。显然，如果担心专有软件中的专利的可执行性，解决方案是始终为开放源码使用著佐权许可证。

专利控制问题？

从本质上讲，寻衅者并不是知识产权生产实体，因此他们也不是生态系统的参与者。因此，他们作为社会群体之外的人，他们可以追查侵权案件而不对专利权用尽问题负责。理论上，这是相对正确的，但他们不创造任何东西，因此他们必须从专利持有人那里获得专利。这意味着，如果专利持有人在社区中积极分享，那么该专利可能已经用尽。鉴于专利法的出现仅约为20年之久，而软件行业内大规模采用开源软件也只有10年的历史—故仍存在着寻衅者持有专利权的情况，他们在成为开源的一员前也是从公司出来，因此专利权可能尚未用尽。

对于该问题的希冀是，在未来10年的时间里，所有专利权未尽的专利已经过期，且得益于开源项目的不断向前向上扩展，在软件领域寻衅者专利权未尽的专利将无处可施，他们的造成威胁是暂时的。

战斗号召： 实现撤销开源软件的专利

如果你选择成为这个项目的一员，你的使命将是帮助推进专利用尽原则的法律。特别是，如果你所在的公司在任何开源项目中因专利侵权而被起诉，即使是被胡乱的起诉，建议贵司考虑提出一个基于用尽原则的辩护。即使你所在的公司目前没有受到诉讼的威胁，单纯的提高对用尽原则的了解也会有很大帮助。

第一个尝试使用用尽原则辩护的案例可能是：红杉科技(Sequoia Technology)正要对 Linux 内核中的LVM申请专利。但是却发现专利6718436实际上已被转让给了ETRI，而ETRI只是为了诉讼的目的将其授权给红杉科技。顺便一提，ETRI是Linux的基金会成员之一，而更重要的是，在2007年ETRI推出自己的Linux发行版Booyo，它似乎是证明早在授权给红杉科技之前，他们作为Linux的内核经销商就已经将专利6718436的专利权用尽了。

如果争取到了这项权益，在未来的10年内，开源领域的专利威胁将成为历史，这将是我们留给子孙后代的一份伟大的遗产。

原文：https://blog.hansenpartnership.com/a-roadmap-for-eliminating-patents-in-open-source/

本文为CSDN翻译，转载请注明来源出处。

【END】

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